Đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2020

Để có thể thực hiện đăng ký đề nghị thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam và tiến hành hoạt động kinh doanh, trước hết người đề nghị cần phải đáp ứng là cá nhân, tổ chức thuộc đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020.

Căn cứ theo khoản 25 Điều 4 LDN 2020 quy định người thành lập doanh nghiệp là cá nhân, tổ chức thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Tại Điều 17 LDN 2020 về quyền thành lập doanh nghiệp, theo đó:

1. Quyền thành lập doanh nghiệp của cá nhân là công dân Việt Nam

Căn cứ Khoản 1 Điều 17 LDN 2020 quy định “cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”, như vậy theo quy định của pháp luật các cá nhân đều có quyền được thành lập doanh nghiệp tuy nhiên phải đáp ứng các điều kiện và không rơi vào các trường hợp cấm của luật.

một cá nhân để cần phải có đầy đủ các điều kiện sau đây mới có quyền thành lập doanh nghiệp bao gồm:

Thứ nhất, phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ mới có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.

Căn cứ điểm đ khoản 2 Điều 17 LDN 2020 quy định các trường hợp không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trong đó “người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi”. Do đó, các cá nhân phải đáp ứng các điều kiện về năng lực hành vi dân sự đầy theo theo BLDS 2015 thì mới có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam.

Căn cứ theo khoản 1 Điều 21 BLDS 2015 quy định “người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi”; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự là người thuộc các trường hợp “người nghiện ma túy, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án có thể ra quyết định tuyên bố người này là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự”[1]; người bị mất năng lực hành vi dân sự là “khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án ra quyết định tuyên bố người này là người mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần”[2]; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là “người thành niên do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của người này, người có quyền, lợi ích liên quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan, trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần, Tòa án ra quyết định tuyên bố người này là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi và chỉ định người giám hộ, xác định quyền, nghĩa vụ của người giám hộ”.[3]

Như vậy, một cá nhân phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không rơi vào các trường hợp bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi dân sự và có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì mới có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Quy định này so với LDN 2014 thì có bổ sung thêm một chủ thể mới không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp đó là “người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi”.

Thứ hai, cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức không được phép thành lập doanh nghiệp.[4]

Điều 4 Luật Cán bộ, công chức hiện hành năm 2008 sửa đổi bổ sung năm 2019 có quy định cán bộ, công chức cụ thể như sau: Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước. Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh tương ứng với vị trí việc làm trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan phục vụ theo chế độ chuyên nghiệp, công nhân công an, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước.

Điều 2 Luật Viên chức năm 2010 sửa đổi bổ sung năm 2019 quy định viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.

Thứ ba, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước không được phép thành lập doanh nghiệp.[5]

Thứ tư, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của LDN năm 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp.[6]

Điểm a khoản 1 Điều 88 LDN năm 2020 quy định doanh nghiệp nhà nước được tổ chức quản lý dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ. Theo đó có thể hiểu, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước tổ chức quản lý dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.

Thứ năm, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp.[7]

Quy định về nhóm chủ thể này của LDN 2020 cơ bản giống với quy định của LDN năm 2014, nhưng có bổ sung thêm một trường hợp không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp là “người đang bị tạm giam”. Khi một người đang bị tạm giam thì họ sẽ bị hạn chế một số quyền nên không thể đảm bảo được hoạt động của doanh nghiệp sau khi thành lập.

2. Quyền thành lập doanh nghiệp của tổ chức tại Việt Nam

Các tổ chức có quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật, ngoại trừ các trường hợp sau đây:

Thứ nhất, cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.[8]

Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân hoạt động được nhờ có nguồn vốn ngân sách nhà nước cấp, nếu như các cơ quan, đơn vị này dùng nguồn vốn đó đi thành lập doanh nghiệp mới để thu lợi cho cơ quan đơn vị mình thì nguồn vốn nhà nước sử dụng không được hiệu quả và sẽ gây thất thoát, lạm dụng ngân sách.

Thứ hai, tổ chức không có tư cách pháp nhân.[9]

Căn cứ khoản 1 Điều 74 BLDS 2015 quy định một pháp nhân phải có 4 điều kiện, bao gồm: (1) Được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; (4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Một pháp nhân được thành lập hợp pháp khi được pháp luật cho phép hoặc thừa nhận, nói cách khác thì phải được thành lập theo trình tự, thủ tục luật định. Tại Điều 82 BLDS 2015 quy định về việc thành lập pháp nhân theo quy định: “Pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đăng ký pháp nhân bao gồm đăng ký thành lập, đăng ký thay đổi và đăng ký khác theo quy định của pháp luật. Việc đăng ký pháp nhân phải được công bố công khai.”

Tại Điều 83 BLDS 2015 quy định, cơ cấu tổ chức của pháp nhân phải bao gồm: có cơ quan điều hành. Tổ chức, nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan điều hành của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân, theo quy định của pháp luật điều chỉnh.

Pháp nhân là tổ chức độc lập để xác lập quyền và nghĩa vụ trong hoạt động của nó, nên bắt buộc phải có tài sản độc lập. Có tài sản độc lập mới có thể tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình đối với các giao dịch, quyền và nghĩa vụ mà nó xác lập và tài sản của pháp nhân còn phải có sự độc lập, tức là pháp nhân có đầy đủ 3 quyền năng của quyền sở hữu là chiếm hữu, sử dụng và định đoạt để không chịu sự chi phối ràng buộc của bất kỳ ai, đảm bảo tư cách chủ thể của pháp nhân.

Như vậy, một tổ chức không có quyền thành lập doanh nghiệp nếu tổ chức đó không có tư cách pháp nhân.

Thứ ba, tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS.[10]

Đây là một quy định mới trong LDN 2020. Cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định là hình phạt bổ sung đối với pháp nhân thương mại khi có hành vi phạm tội. Cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định được áp dụng khi xét thấy nếu để pháp nhân thương mại bị kết án tiếp tục kinh doanh hoặc hoạt động trong lĩnh vực đó, thì có thể gây nguy hại cho tính mạng, sức khỏe của con người hoặc cho xã hội (Điều 80 BLHS 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017).

3. Quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài

Căn cứ khoản 26 Điều 4 LDN 2020 quy định “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, tổ chức theo quy định của Luật Đầu tư” và tại khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 quy định “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.” Do đó, để có thể thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thì nhà đầu tư nước ngoài cũng phải đáp ứng các điều kiện về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên, việc xác định quyền thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vẫn bị hạn chế hơn so với nhà đầu tư trong nước. Tại khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư quy định về đầu tư thành lập tổ chức kinh tế như sau:

1. Nhà đầu tư thành lập tổ chức kinh tế theo quy định sau đây:

  1. a) Nhà đầu tư trong nước thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật tương ứng với từng loại hình tổ chức kinh tế;
  2. b) Nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Điều 9 của Luật này;
  3. c) Trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, trừ trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa…

Như vậy, điều kiện về đối tượng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài không phải là một điều kiện tách rời mà còn phải gắn với các điều kiện khác như các ngành nghề kinh doanh có cho phép nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư, điều kiện về giây phép đầu tư,… khi đó nhà đầu tư nước ngoài mới có quyền thành lập tổ chức kinh tế hay nói cách khác là thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam.

——————————————————————————————————————————————

[1] Khoản 1 Điều 24 BLDS 2015

[2] Khoản 1 Điều 22 BLDS 2015

[3] Khoản 1 Điều 23 BLDS 2015.

[4] Điểm b, khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[5] Điểm c, khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[6] Điểm d, khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[7] Điểm e, khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[8] Điểm a khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[9] Điểm đ khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

[10] Điểm g, khoản 2 Điều 17 LDN 2020.

Liên hệ với chúng tôi